Теория государства и права. Лекции. Источники права.

Виды источников права различаются по тем юриди­ческим формам, в которых воплощаются общеобязательные нормы, ставшие правом. По форме выражения правила поведения юридического ха­рактера можно судить и о степени участия государства в правотворческом процессе. В принципе классификация источ­ников права — классификация форм институционализации правил поведения. Исторически первым источником права был обычай — пра­вило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения и длительного фактического применения. Как указывалось, обычай связан с традицией и способен пе­редаваться от поколения к поколению.

Обычай консервативен, закрепляя результаты обществен­ного опыта, воспринятые культурой народа. Неслучайно большинство норм обычного права совпадают с религией и моралью, выражая их ценности. Обычное право господствовало только на ранних этапах развития правовых систем. Так, первые законы античного и феодального обществ были по существу сводами обычно­го права отдельных племен. Примерами могут служить так называемые "варварские правды" (Русская, Салическая, Алеменская, Баварская, Саксонская), Судебник Альфреда Вели­кого в Англии.; законы Этельстана. В ходе истории оно посте­пенно вытесняется, другими юридическими источниками, ад Советское право обычай практически не восприняло. По­следние отсылки к обычаю содержал Земельный кодекс РСФСР 1922 г. в главе, регулирующей раздел крестьянского двора. Сохраняет свое значение обычай в международном праве. В условиях рыночных отношений достаточно широкое рас­пространение получили "обыкновения", сложившиеся (институционализировавшиеся) в хозяйственной практике. Это, в частности, торговые обыкновения, обычаи данного порта, применяемые при регулировании морских перевозок, и др.

Второй вид источника права — судебная практика и су­дебный прецедент, признававшиеся источниками права еще в Древнем Риме. Решения преторов и других магистратов по конкретным делам считались там обязательными образцами (источниками права) для решения всех аналогичных дел. В результате сложилась целая система преторского права.

Распространенный в Средневековье, судебный прецедент постепенно теряет свое значение в Новое время, играя глав­ную роль лишь в Англии и в странах, в которых получило развитие так называемое англо-саксонское общее право. В правовом регулировании управленческой деятельности государства аналогичную роль играет административный прецедент — решение органа управления или должностно­го лица по конкретному административному делу, которому придана нормативная сила. Критики признания судебного и административного пре­цедентов источниками права обычно ссылаются на то, что решений компетентных органов по конкретным казусам на­капливается с течением времени такое количество, что не­специалист не в состоянии ориентироваться в море этих юри­дических документов, что здесь возможен произвол и даже злоупотребления должностных лиц, что если уж и включать в правотворческий процесс государство, то лучше это делать путем расширения функций законодательных органов, кото­рые в целом подготовлены лучше, чем судьи, и т.д. Напро­тив, сторонники прецедентного, или, как его иногда называ­ют "свободного" права, критикуют нормативные системы за консерватизм, неспособность адекватно и вместе с тем опера­тивно реагировать на события быстротекущей жизни и т.д. Как бы там ни было, суды, с точки зрения развиваемой нами концепции, лишь открывают, фиксируют уже сложив­шиеся правила поведения, которые становятся правом в си­лу своей общезначимости и которые вследствие именно этой общезначимости должны быть признаны государственными органами юридическими. Вспомним, функция государства — выполнять общие дела населения.

Третий вид источников права — договор, если он содержит общие правила. В развитом гражданском обществе он стано­вится едва ли не главной юридической формой, определяющей права и обязанности его субъектов. Договоры долговремен­ного характера предпринимателей с профсоюзами, долговре­менные торговые договоры, соглашения о перевозках, порядке расчета и т.д. создают систему правоотношений, позволяю­щих учитывать взаимные интересы субъектов и обеспечива­ющих относительно бесконфликтное существование граждан­ского общества.

Четвертый вид источников права — издаваемые государ­ством законы. Мы уже говорили о содержании правотворче­ской деятельности законодательной власти и о ее зависимости от исторически складывающейся системы правил поведения, заключающих в себе социальный опыт многих поколений. В идеале эти нормы, отобранные коллективной эволюцией и вы­ражающие обобщенную мудрость народа, и государственные законы должны совпадать. История знает множество приме­ров того, какими эффективными могут быть законы, если они совпадают с правом и концентрированно выражают культуру. Поскольку государство сплошь и рядом узурпирует полно­мочия издавать любые законы, устанавливается особая про­цедура их принятия. Законодательствовать вправе лишь выс­шие представительные органы власти, которые полнее всего выражают волю народа. При этом предполагается, что рав­ная обязательность законов для всех, а значит и для зако­нодателей с их семьями, служит известной гарантией, что депутатский корпус не станет злоупотреблять своими преро­гативами, ибо не отвечающий общественным потребностям законодательный акт может обернуться и против них самих.

Той же цели ограничения произвола законодателей, обес­печения соответствия закона праву и таким образом закон­ности самих законов служит выделение в них тех, которые объявляются основными и служат юридической базой все­го остального законодательства. Их называют конституцией. Она принимается специальным органом, представляющим об­щество (учредительным собранием, конституционной ассам­блеей), или парламентом, но в особом, более сложном (по срав­нению с процедурой принятия обычных законов) порядке. Конституция обладает наивысшей юридической силой, и законы, ей противоречащие, недействительны. В правовых го­сударствах существует специальный механизм проверки их соответствия конституции конституционными судами.

В свою очередь, законы обладают высшей юридической си­лой по сравнению со всеми остальными актами государства. Нормативные акты органов государственного управления — пятый вид источников права. Они издаются исполнитель­ной властью в пределах ее компетенции во исполнение дей­ствующих законов. Поэтому их называют подзаконными нор­мативными актами. Законность таких нормативных актов проверяется в судебном порядке. В правовом государстве лю­бое действие должностного лица или органа управления мо­жет быть обжаловано в суд. Шестым видом источников права теория называет норма­тивные акты общественных организаций, за которыми госу­дарство признает юридическую силу. Примером могут слу­жить нормативные акты профсоюзных организаций, коопера­тивных объединений. Юридической силой, например, облада­ли нормы, издаваемые профсоюзами Франции или ВЦСПС в бывшем Советском Союзе. В теории права среди источников права называют так­же нормы, издаваемые частными организациями, юридиче­ская сила которых в ряде случаев признается судами. Типо­вые договоры купли-продажи товаров, правила эксплуатации сложной техники, нарушение которых исключает материаль­ную ответственность фирмы-изготовителя, формуляры и т.д. играют, несомненно, упорядочивающую роль в гражданском обороте и потому получают статус нормативных актов. Их иногда называют формулярным правом, образующим в на­шем перечне седьмой вид источников права. Восьмой вид источников права образуют труды ученых — юристов.

Он имеет преимущественно историческое значение. Римские юристы, авторитет которых был чрезвычайно высок, имели право давать разъяснения, которые были обязательны для судов. Такую же роль в средневековых судах играли рабо­ты глоссаторов и постглоссаторов. Уже в XIX в. Российский Правительствующий Сенат цитировал в своих актах труды отечественных цивилистов. В настоящее время юридическая наука практически утра­тила значение источника права. Особое место в системе источников права занимают право­сознание и референдум. Правосознание выступает юридиче­ской основой судебной и административной практики в рево­люционные эпохи, когда отмененное законодательство ликви­дированного строя еще не заменено новым. В России, напри­мер, советская власть своими декретами отменила все цар­ские законы в течение полугода после Октябрьской револю­ции, а первые кодексы (гражданский, уголовный, земельный и т.д.) начали появляться лишь в 1922 г. На протяжении пяти лет советские суды и административные органы руководство­вались преимущественно "революционным правосознанием".

Эта практика ныне хорошо известна. Наконец, источником права является референдум — все­народный опрос, если он проводится по поводу содержания подлежащих принятию законов. Его очевидное достоинство заключается в том, что в нем непосредственно выражается воля народа, и потому его иногда объявляют источником пра­ва наивысшей юридической силы. Его недостатки не менее очевидны. Так, наивно было бы полагать, что результаты референдума суть непосредственное выражение воли наро­да. Между сознанием населения и результатами голосования вклиниваются сформулированные властью вопросы, которые, к сожалению, часто формулируются либо недостаточно ква­лифицировано, либо преступно лукаво.

К тому же на всена­родное голосование технически возможно вынести лишь очень небольшое число закрытых вопросов (чаще всего 1-2), на ко­торые возможно дать только простейшие ответы. Варианты ответов, как правило, также предлагаются авторами опрос­ных листов, бюллетеней и т.д. Среди источников права выделяются законы, принимаемые государственной властью. Они привлекают внимание, явля­ясь результатами сознательной деятельности, и порождают идеи о всемогуществе разума. Во времена французского про­свещения Вольтер спрашивал: "Хотите вы иметь хорошие законы?" и сам отвечал: "Так уничтожьте старые и напи­шите новые!" Иллюзия легкости решения всех проблем об­щественной жизни достаточно распространена и естественна для некоторых исторических периодов. Георг Еллинек, на­пример, считал активизацию законодательной деятельности свидетельством пробуждающегося самосознания народа. Ин­терес к законам сопровождается интересом и к законодательствованию.