Теория государства и права. Лекции. Применение права.

Решение задач из практикума по гражданскому праву под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. Часть I.
Решение задач из практикума по гражданскому праву под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. Часть II.

Пробелы в праве — следствие того, что ни одна даже самая совершенная юридическая система не в состоянии охва­тить все возможные случаи, с которыми могут встретиться правоприменительные органы в процессе своей деятельности. Вместе с тем, сталкиваясь с проблемой, не предусмотрен­ной действующим правом, они не должны уклоняться от ее ре­шения, ссылаясь на отсутствие надлежащих нормативных ак­тов, их неполноту или противоречивость, приводящую к ано­мии. Выход из сложившегося положения становиться возмож­ным благодаря свойству правовой системы саморазвиваться и, восполняя отсутствующие структурные элементы в соот­ветствии с функциональными потребностями права, удовле­творять нужды общества, стремящегося к стабилизации и со­хранению целостности, а потому нуждающегося в урегулиро­вании всех дезорганизующих его конфликтов. В результате появляются аналогия закона и аналогия права. Суть этих юридических институтов раскрыта, например, в части третьей ст. 10 ГПК РСФСР. В ней определяется, что "в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отноше­ние, суд применяет закон, регулирующий сходное отношение, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла советского законодательства". В первом случае, когда пробел восполняется нормой, регу­лирующей наиболее сходное общественное отношение, имеет место аналогия закона, а во втором, когда речь идет о вы­несении решения на основе общих принципов и смысла зако­нодательства, мы имеем дело с аналогией права. Последняя особенно часто используется в периоды революционных пере­ходов от одного типа общества к другому, когда старое зако­нодательство уже ликвидировано, а новое еще не создано.

По существу вся правоприменительная деятельность Советского государства с 1918 по 1922 год, т.е. в период отсутствия ко­дексов, осуществлялась в соответствии с общими принципами "революционного правосознания". Индивидуальный характер правоприменительной деятель­ности допускает, а иногда делает неизбежной возможность выбора различных вариантов решения одного и того же юри­дического дела. Так, суд в пределах относительно определен­ной санкции ст. 102 УК РСФСР вправе определить наказа­ние в виде и двух, и пяти, и пятнадцати лет лишения свобо­ды. Более того, он вправе приговорить виновного к смертной казни. Правоприменяющий субъект часто имеет достаточно большой диапазон возможностей неодинакового решения юри­дически значимых проблем; Это создает почву для произвола и злоупотреблений государственных органов и должностных лиц. Институты аналогии закона и аналогии права еще более увеличивают такие возможности. К чему может привести злоупотребление аналогией, показы­вает история уголовного права фашистской Германии. Закон от 28 июня 1935 г. отменил основополагающий принцип пра­ва "нет преступления без закона" и ввел широкое применение аналогии, создав тем самым "правовую базу" для судебного произвола и расправы с политическими противниками, ко­торые никаких преступлений в общепринятом смысле слова не совершали. Не случайно четвертый съезд Международной ассоциации уголовного права, состоявшийся в 1937 г. в Пари­же, осудил аналогию в уголовном праве и выступил против ее применения.

Тем не менее в УК РСФСР, действовавшем до 1 января 1961 г., сохранялась статья 16, в которой говори­лось: "Если то или иное общественно опасное действие прямо не предусмотрено настоящим Кодексом, то основание и пре­делы ответственности за него определяются применительно с теми статьями Кодекса, которые предусматривают наиболее сходные по роду преступления". В настоящее время институт аналогии в российском уго­ловном праве отсутствует. Изложенные теоретические положения, типичные и для российской науки, и для юриспруденции Запада, справедливы применительно лишь к той части нормативной системы, ко­торая создана государством. Иными словами, в них не учиты­вается несовпадение права и закона. Если понимать под пра­вом формирующуюся естественно-историческим путем систе­му общеобязательных Правил поведения, то никаких пробелов в ней нет и быть не может. Появление институционализировавшегося отношения, есте­ственно вписывающегося в социальный организм, тожде­ственно появлению фактического основания будущей юриди­ческой нормы. Она, возможно, на этой стадии еще не суще­ствует, но уже не может не начать формироваться. Ведь обще­ственное отношение — клеточка общества, и ее разрушение, риск которого многократно возрастает в отсутствие норма­тивного регулирования, опасно для целостности социальной системы.

Общественный организм в процессе саморазвития необходимо порождает и средства собственной стабилизации — в конечном счете юридическую норму. На пути же к ней юридически значимым может быть признано и само обще­ственное отношение, причем это признание обществом может быть оформлено официально представляющим его государ­ством, хотя бы в виде судебного или административного прецендента. Иными словами, в понимаемой таким образом юри­дической системе всегда может быть найден источник права для разрешения любого дела. 6. Процедуры правоприменительной деятельности могут служить гарантией против ошибок и злоупотреблений в этой области, если они, став юридически обязательными, обеспе­чат точное и полное установление фактического состава юри­дического дела и правом оградят его субъектов от произвола государственной власти. Объективная потребность общества в такого рода гаран­тиях приводит к необходимости урегулировать процедуры правоприменения и вызывает появление юридических норм, которые с большей или меньшей строгостью регламентиру­ют процесс установления фактических обстоятельств дела, их юридическую оценку и принятие решения. Эти нормы в те­ории получили название процессуальных. В отличие от них нормы, которые порождают права и обязанности граждан и на основе которых разрешаются юридические дела, именуют материальными. Принято считать со ссылкой на К. Маркса, что "ма­териальное право имеет свои необходимые, присущие ему процессуальные формы". По его словам, "как в китай­ском праве обязательно фигурирует палка; как с содержа­нием средневекового уголовного уложения, в качестве про­цессуальной формы.. .неразрывно связана пытка, — подоб­но этому гласный, свободный судебный процесс составля­ет необходимую принадлежность гласного по своей природе содержания...Судебный процесс и право так же тесно свя­заны друг с другом, как, например, форма растений связа­на с растениями, а форма животных — с мясом и кровью животных... Процесс есть только форма жизни закона, следо­вательно, проявление его внутренней жизни" [72, 1, 158]. Это и в самом деле так: процессуальное право связано с ма­териальным и в определенной мере обусловливается им.

Од­нако теснота такого рода связей может быть неодинаковой, и непосредственно она просматривается лишь тогда, когда речь идет о процедурных особенностях применения норм частного и публичного права. Отсутствие прямой связи между процес­суальной формой и определяющим ее материальным правом объясняется тем, что последнее, в свою очередь, обусловлено видом общественных отношений, которые им регулируются, а этот вид детерминирован в конечном счете отношениями об­мена, образующими основу современного общества. Во всяком случае такие принципы процессуального права, как равенство сторон в суде, состязательность, эквивалентность правонару­шения и санкции, символизируемая весами в руках богини правосудия Фемиды, связаны именно с торгом, а стало быть, с обменом. Однако мысль К. Маркса о связи права с процес­сом, "как формы животных — с мясом и кровью животных", конечно же, гиперболизирует действительное положение ве­щей. Как бы то ни было, развитие юридической системы еще ни­где не достигло такого уровня, при котором каждой отрасли материального права соответствовала бы своя особая процес­суальная отрасль. В качестве таковых сегодня оформились лишь уголовный и гражданский процессы. Это объясняется тем, что сфера правосудия, которую регулируют уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное право, — наи­более важная область правоприменительной деятельности. Произвол в ней чрезвычайно опасен и для общества, и для гражданина. Именно там рассматриваются юридические де­ла, решение которых позволяет оградить общество от соци­ально опасных деяний и защитить права человека на жизнь, свободу, собственность и т.д.

Вот почему прежде всего сфор­мировались указанные отрасли процессуального права. Государственное, административное, трудовое и другие отрасли материального права своих процессуальных отра­слей не имеют. Но это не означает, что применение их норм юридически никак не регулируется. Регламентацией охваче­ны все виды правоприменительной деятельности, хотя и с различной степенью детализации и строгости. При отправле­нии правосудия значение процессуальной формы столь вели­ко, что оно зачастую оказывается существеннее содержания. Если, например, во время обыска в отсутствие понятых следо­ватель обнаружит топор как орудие убийства, то нарушение процессуальных норм (обыск без понятых) приводит к тому, что найденный предмет не будет иметь юридической связи с убийством и не может быть использован в качестве судебного доказательства. Если обвиняемому вручат обвинительное за­ключение менее, чем за 72 часа до начала судебного заседания, то вынесенный в результате рассмотрения дела обвинитель­ный приговор будет отменен вышестоящим судом ввиду на­рушения права подсудимого на защиту: предполагается, что в этом случае обвиняемый не имел времени подготовиться к процессу, собрать сам или через адвоката дополнительные до­казательства своей невиновности или найти обстоятельства, смягчающие его ответственность, и т.д. В тех случаях, когда отрасли не имеют собственного про­цесса применения своих норм, процедурные нормы включают­ся в институты материального права. Это особенно характер­но для административного права. Чтобы убедиться в этом, достаточно ознакомиться с Кодексом об административных правонарушениях Российской Федерации.

Кроме того, защи­та многих субъективных прав и обеспечение принудительно­го выполнения субъективных обязанностей осуществляются в формах гражданского процесса. Все жалобы г раж дал на действия должностных лиц и государственных органов, на­рушающие их права, на невнесение в список избирателей при выборах и голосовании на референдумах, применение норм о материальной и иной ответственности рабочих и служащих, вытекающей из трудового договора, юридические дела о за­крытии печатных органов, о спорах в связи с проведением митингов и демонстраций и т.д. и т.п. рассматриваются в порядке гражданского судопроизводства. Это дает основание говорить о различных формах гражданского процесса, в ко­тором осуществляется применение не только норм граждан­ского, но и государственного, административного, трудового и других отраслей права. Давая характеристику юридической регламентации про­цедуры правоприменительной деятельности, необходимо учи­тывать, что система права — не застывшая, мертвая целост­ность. Ее развитие продолжается, и сегодня можно говорить о постепенном формировании в России административного процесса и соответствующей отрасли процессуального права. В какой бы процедурной форме ни осуществлялось пра­воприменение, она должна охватить все его стадии, то есть установление фактических обстоятельств юридического де­ла, их правовую квалификацию и принятие решения. Стадии эти обязательны безотносительно к тому, идет ли речь о про­стейшем случае наложения штрафа за неправильный переход гражданином улицы, оформляемого одной только квитанци­ей об уплате назначенной суммы, или о более сложном казусе — о назначении пенсии, когда для соответствующего реше­ния требуется уже по крайней мере три документа (трудовая книжка для установления общего трудового стажа, паспорт для подтверждения факта достижения пенсионного возраста и справка о размере зарплаты для определения размера пен­сии), или об уголовном деле, включающем зачастую не одну тысячу документов и регламентируемом статьями Уголовно-процессуального кодекса.

Рассматриваемые процедуры, помимо обоснования право­вых возможностей применения юридических норм государ­ственным органом, состоят и в обеспечении прав граждан, в их защите от неоправданного вмешательства государства в частную жизнь, в коммерческую и иную деятельность и т.д. Функции эти чрезвычайно важны, и потому обеспечи­ваются не только посредством издания специальных законов и закрепления в судебных прецедентах, но и конституциями. Так, в США основные ограничения власти полиции в ходе расследования уголовных дел установлены Четвертой, Пятой и Шестой поправками к Конституции и их судебными интер­претациями. Четвертая поправка запрещает необоснованные обыски и конфискации. Пятая поправка гарантирует, что ни один человек не может быть лишен права на жизнь, свободу и частную собственность без надлежащей правовой процедуры. Шестая поправка обеспечивает право обвиняемого на помощь адвоката.

В области исполнительно-распорядительной дея­тельности государственной власти с 1946 года действует вве­денный Конгрессом Административный процессуальный акт, который содержит усовершенствованный набор стандартов и процедур, касающийся административно-регулирующих дей­ствий и ставящий их под надзор общественности. Большин­ство штатов имеет свои собственные акты, аналогичные фе­деральному Административному процессуальному акту [19, 188-189]. Необходимость регламентации деятельности государствен­ных органов в разрешительном порядке и тем самым ее пол­ного подчинения праву и закону сегодня ни у кого сомнений не вызывает. Государственная власть может совершать по отно­шению к гражданам только такие действия, которые прямо предусмотрены правом.