Теория государства и права. Лекции. Применение права.

Пробелы в праве — следствие того, что ни одна даже самая совершенная юридическая система не в состоянии охва­тить все возможные случаи, с которыми могут встретиться правоприменительные органы в процессе своей деятельности. Вместе с тем, сталкиваясь с проблемой, не предусмотрен­ной действующим правом, они не должны уклоняться от ее ре­шения, ссылаясь на отсутствие надлежащих нормативных ак­тов, их неполноту или противоречивость, приводящую к ано­мии. Выход из сложившегося положения становиться возмож­ным благодаря свойству правовой системы саморазвиваться и, восполняя отсутствующие структурные элементы в соот­ветствии с функциональными потребностями права, удовле­творять нужды общества, стремящегося к стабилизации и со­хранению целостности, а потому нуждающегося в урегулиро­вании всех дезорганизующих его конфликтов. В результате появляются аналогия закона и аналогия права. Суть этих юридических институтов раскрыта, например, в части третьей ст. 10 ГПК РСФСР. В ней определяется, что "в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отноше­ние, суд применяет закон, регулирующий сходное отношение, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла советского законодательства". В первом случае, когда пробел восполняется нормой, регу­лирующей наиболее сходное общественное отношение, имеет место аналогия закона, а во втором, когда речь идет о вы­несении решения на основе общих принципов и смысла зако­нодательства, мы имеем дело с аналогией права. Последняя особенно часто используется в периоды революционных пере­ходов от одного типа общества к другому, когда старое зако­нодательство уже ликвидировано, а новое еще не создано.

По существу вся правоприменительная деятельность Советского государства с 1918 по 1922 год, т.е. в период отсутствия ко­дексов, осуществлялась в соответствии с общими принципами "революционного правосознания". Индивидуальный характер правоприменительной деятель­ности допускает, а иногда делает неизбежной возможность выбора различных вариантов решения одного и того же юри­дического дела. Так, суд в пределах относительно определен­ной санкции ст. 102 УК РСФСР вправе определить наказа­ние в виде и двух, и пяти, и пятнадцати лет лишения свобо­ды. Более того, он вправе приговорить виновного к смертной казни. Правоприменяющий субъект часто имеет достаточно большой диапазон возможностей неодинакового решения юри­дически значимых проблем; Это создает почву для произвола и злоупотреблений государственных органов и должностных лиц. Институты аналогии закона и аналогии права еще более увеличивают такие возможности. К чему может привести злоупотребление аналогией, показы­вает история уголовного права фашистской Германии. Закон от 28 июня 1935 г. отменил основополагающий принцип пра­ва "нет преступления без закона" и ввел широкое применение аналогии, создав тем самым "правовую базу" для судебного произвола и расправы с политическими противниками, ко­торые никаких преступлений в общепринятом смысле слова не совершали. Не случайно четвертый съезд Международной ассоциации уголовного права, состоявшийся в 1937 г. в Пари­же, осудил аналогию в уголовном праве и выступил против ее применения.

Тем не менее в УК РСФСР, действовавшем до 1 января 1961 г., сохранялась статья 16, в которой говори­лось: "Если то или иное общественно опасное действие прямо не предусмотрено настоящим Кодексом, то основание и пре­делы ответственности за него определяются применительно с теми статьями Кодекса, которые предусматривают наиболее сходные по роду преступления". В настоящее время институт аналогии в российском уго­ловном праве отсутствует. Изложенные теоретические положения, типичные и для российской науки, и для юриспруденции Запада, справедливы применительно лишь к той части нормативной системы, ко­торая создана государством. Иными словами, в них не учиты­вается несовпадение права и закона. Если понимать под пра­вом формирующуюся естественно-историческим путем систе­му общеобязательных Правил поведения, то никаких пробелов в ней нет и быть не может. Появление институционализировавшегося отношения, есте­ственно вписывающегося в социальный организм, тожде­ственно появлению фактического основания будущей юриди­ческой нормы. Она, возможно, на этой стадии еще не суще­ствует, но уже не может не начать формироваться. Ведь обще­ственное отношение — клеточка общества, и ее разрушение, риск которого многократно возрастает в отсутствие норма­тивного регулирования, опасно для целостности социальной системы.

Общественный организм в процессе саморазвития необходимо порождает и средства собственной стабилизации — в конечном счете юридическую норму. На пути же к ней юридически значимым может быть признано и само обще­ственное отношение, причем это признание обществом может быть оформлено официально представляющим его государ­ством, хотя бы в виде судебного или административного прецендента. Иными словами, в понимаемой таким образом юри­дической системе всегда может быть найден источник права для разрешения любого дела. 6. Процедуры правоприменительной деятельности могут служить гарантией против ошибок и злоупотреблений в этой области, если они, став юридически обязательными, обеспе­чат точное и полное установление фактического состава юри­дического дела и правом оградят его субъектов от произвола государственной власти. Объективная потребность общества в такого рода гаран­тиях приводит к необходимости урегулировать процедуры правоприменения и вызывает появление юридических норм, которые с большей или меньшей строгостью регламентиру­ют процесс установления фактических обстоятельств дела, их юридическую оценку и принятие решения. Эти нормы в те­ории получили название процессуальных. В отличие от них нормы, которые порождают права и обязанности граждан и на основе которых разрешаются юридические дела, именуют материальными. Принято считать со ссылкой на К. Маркса, что "ма­териальное право имеет свои необходимые, присущие ему процессуальные формы". По его словам, "как в китай­ском праве обязательно фигурирует палка; как с содержа­нием средневекового уголовного уложения, в качестве про­цессуальной формы.. .неразрывно связана пытка, — подоб­но этому гласный, свободный судебный процесс составля­ет необходимую принадлежность гласного по своей природе содержания...Судебный процесс и право так же тесно свя­заны друг с другом, как, например, форма растений связа­на с растениями, а форма животных — с мясом и кровью животных... Процесс есть только форма жизни закона, следо­вательно, проявление его внутренней жизни" [72, 1, 158]. Это и в самом деле так: процессуальное право связано с ма­териальным и в определенной мере обусловливается им.

Од­нако теснота такого рода связей может быть неодинаковой, и непосредственно она просматривается лишь тогда, когда речь идет о процедурных особенностях применения норм частного и публичного права. Отсутствие прямой связи между процес­суальной формой и определяющим ее материальным правом объясняется тем, что последнее, в свою очередь, обусловлено видом общественных отношений, которые им регулируются, а этот вид детерминирован в конечном счете отношениями об­мена, образующими основу современного общества. Во всяком случае такие принципы процессуального права, как равенство сторон в суде, состязательность, эквивалентность правонару­шения и санкции, символизируемая весами в руках богини правосудия Фемиды, связаны именно с торгом, а стало быть, с обменом. Однако мысль К. Маркса о связи права с процес­сом, "как формы животных — с мясом и кровью животных", конечно же, гиперболизирует действительное положение ве­щей. Как бы то ни было, развитие юридической системы еще ни­где не достигло такого уровня, при котором каждой отрасли материального права соответствовала бы своя особая процес­суальная отрасль. В качестве таковых сегодня оформились лишь уголовный и гражданский процессы. Это объясняется тем, что сфера правосудия, которую регулируют уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное право, — наи­более важная область правоприменительной деятельности. Произвол в ней чрезвычайно опасен и для общества, и для гражданина. Именно там рассматриваются юридические де­ла, решение которых позволяет оградить общество от соци­ально опасных деяний и защитить права человека на жизнь, свободу, собственность и т.д.

Вот почему прежде всего сфор­мировались указанные отрасли процессуального права. Государственное, административное, трудовое и другие отрасли материального права своих процессуальных отра­слей не имеют. Но это не означает, что применение их норм юридически никак не регулируется. Регламентацией охваче­ны все виды правоприменительной деятельности, хотя и с различной степенью детализации и строгости. При отправле­нии правосудия значение процессуальной формы столь вели­ко, что оно зачастую оказывается существеннее содержания. Если, например, во время обыска в отсутствие понятых следо­ватель обнаружит топор как орудие убийства, то нарушение процессуальных норм (обыск без понятых) приводит к тому, что найденный предмет не будет иметь юридической связи с убийством и не может быть использован в качестве судебного доказательства. Если обвиняемому вручат обвинительное за­ключение менее, чем за 72 часа до начала судебного заседания, то вынесенный в результате рассмотрения дела обвинитель­ный приговор будет отменен вышестоящим судом ввиду на­рушения права подсудимого на защиту: предполагается, что в этом случае обвиняемый не имел времени подготовиться к процессу, собрать сам или через адвоката дополнительные до­казательства своей невиновности или найти обстоятельства, смягчающие его ответственность, и т.д. В тех случаях, когда отрасли не имеют собственного про­цесса применения своих норм, процедурные нормы включают­ся в институты материального права. Это особенно характер­но для административного права. Чтобы убедиться в этом, достаточно ознакомиться с Кодексом об административных правонарушениях Российской Федерации.

Кроме того, защи­та многих субъективных прав и обеспечение принудительно­го выполнения субъективных обязанностей осуществляются в формах гражданского процесса. Все жалобы г раж дал на действия должностных лиц и государственных органов, на­рушающие их права, на невнесение в список избирателей при выборах и голосовании на референдумах, применение норм о материальной и иной ответственности рабочих и служащих, вытекающей из трудового договора, юридические дела о за­крытии печатных органов, о спорах в связи с проведением митингов и демонстраций и т.д. и т.п. рассматриваются в порядке гражданского судопроизводства. Это дает основание говорить о различных формах гражданского процесса, в ко­тором осуществляется применение не только норм граждан­ского, но и государственного, административного, трудового и других отраслей права. Давая характеристику юридической регламентации про­цедуры правоприменительной деятельности, необходимо учи­тывать, что система права — не застывшая, мертвая целост­ность. Ее развитие продолжается, и сегодня можно говорить о постепенном формировании в России административного процесса и соответствующей отрасли процессуального права. В какой бы процедурной форме ни осуществлялось пра­воприменение, она должна охватить все его стадии, то есть установление фактических обстоятельств юридического де­ла, их правовую квалификацию и принятие решения. Стадии эти обязательны безотносительно к тому, идет ли речь о про­стейшем случае наложения штрафа за неправильный переход гражданином улицы, оформляемого одной только квитанци­ей об уплате назначенной суммы, или о более сложном казусе — о назначении пенсии, когда для соответствующего реше­ния требуется уже по крайней мере три документа (трудовая книжка для установления общего трудового стажа, паспорт для подтверждения факта достижения пенсионного возраста и справка о размере зарплаты для определения размера пен­сии), или об уголовном деле, включающем зачастую не одну тысячу документов и регламентируемом статьями Уголовно-процессуального кодекса.

Рассматриваемые процедуры, помимо обоснования право­вых возможностей применения юридических норм государ­ственным органом, состоят и в обеспечении прав граждан, в их защите от неоправданного вмешательства государства в частную жизнь, в коммерческую и иную деятельность и т.д. Функции эти чрезвычайно важны, и потому обеспечи­ваются не только посредством издания специальных законов и закрепления в судебных прецедентах, но и конституциями. Так, в США основные ограничения власти полиции в ходе расследования уголовных дел установлены Четвертой, Пятой и Шестой поправками к Конституции и их судебными интер­претациями. Четвертая поправка запрещает необоснованные обыски и конфискации. Пятая поправка гарантирует, что ни один человек не может быть лишен права на жизнь, свободу и частную собственность без надлежащей правовой процедуры. Шестая поправка обеспечивает право обвиняемого на помощь адвоката.

В области исполнительно-распорядительной дея­тельности государственной власти с 1946 года действует вве­денный Конгрессом Административный процессуальный акт, который содержит усовершенствованный набор стандартов и процедур, касающийся административно-регулирующих дей­ствий и ставящий их под надзор общественности. Большин­ство штатов имеет свои собственные акты, аналогичные фе­деральному Административному процессуальному акту [19, 188-189]. Необходимость регламентации деятельности государствен­ных органов в разрешительном порядке и тем самым ее пол­ного подчинения праву и закону сегодня ни у кого сомнений не вызывает. Государственная власть может совершать по отно­шению к гражданам только такие действия, которые прямо предусмотрены правом.